law4all.co.il פורטל עורכי הדין
 
שם:
דוא"ל:
טלפון נייד:
אזור מגורים:
תחום:
פרטי הפניה:
שלח
מלל: קטגוריה
חפש באתר
כניסה לרשומים
שם משתמש:
סיסמה:
שכחת סיסמא?
תחום התמחות:
אזור:
חפש בפורטל עורכי הדין
פנה חינם אל עורך הדין
שם:
טלפון נייד:
מייל:
אזור:
תחום:
פרטי הפניה:
 
 
חיפוש פסק דין חפש פסקי דין לפי שם עורך הדין
חזור
בתאריך: 06.04.2006

1. ג'בארין עאטף,2. ג'בארין מוסטפא אבראהים,3. ג'בארין עפיפה מוחמד,4. מחאג'נה עבדאלרחמן מוחמד,5. מחאמיד ח'אלד מחמוד,6. מחאמיד זועבי נאהד סאלח,7. מחאמיד אמין נביה עלי,8. מחאמיד עזאלדין פואד מחמוד,9. מחאג'נה אבסתאם מוחמד,10. אע'באריה מופאק תאופיק,11. מחאמיד נאיל מחמוד,12. מחאמיד וסף גאזי,13. ג'בארין בסאם ג'מיל,14. ג'בארין אמין מוחמד,15. אע'באריה אבראהים אחמד,16. ג'בארין מוחמד ג'מאל - נגד - 1. מינהל מקרקעי ישראל,2. עירית אום אל פחם,3. החברה הכלכלית לפיתוח אום אל פחם בע"מ,4. מחאמיד סוהיל,5. מחאמיד תאופיק,6. מחאמיד ז'קלין,7. מחאמיד מוחמד,8. מחאמיד סועאד,9. מחאמיד אמיר,10. מחאמיד נסים

עת"מ (חיפה) 2331/04
1. ג'בארין עאטף
2. ג'בארין מוסטפא אבראהים
3. ג'בארין עפיפה מוחמד
4. מחאג'נה עבדאלרחמן מוחמד
5. מחאמיד ח'אלד מחמוד
6. מחאמיד זועבי נאהד סאלח
7. מחאמיד אמין נביה עלי
8. מחאמיד עזאלדין פואד מחמוד
9. מחאג'נה אבסתאם מוחמד
10. אע'באריה מופאק תאופיק
11. מחאמיד נאיל מחמוד
12. מחאמיד וסף גאזי
13. ג'בארין בסאם ג'מיל
14. ג'בארין אמין מוחמד
15. אע'באריה אבראהים אחמד
16. ג'בארין מוחמד ג'מאל
נ ג ד
1. מינהל מקרקעי ישראל
2. עירית אום אל פחם
3. החברה הכלכלית לפיתוח אום אל פחם בע"מ
4. מחאמיד סוהיל
5. מחאמיד תאופיק
6. מחאמיד ז'קלין
7. מחאמיד מוחמד
8. מחאמיד סועאד
9. מחאמיד אמיר
10. מחאמיד נסים
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים
[06.04.2006]
כב' השופט ר. ג'רג'ורה
בשם העותרים - עו"ד תאופיק ג'בארין
בשם משיבות מס' 2 ו-3 - עו"ד מוחמד סעיד מחאג'נה
פסק דין
העתירה והרקע
1. תחילתו של הליך זה בעתירה מינהלית שהגיש ביום 10.10.04 מר עאטף ג'בארין, תושב אום אל פחם, להלן: "עאטף", ובה ביקש להורות:
1) למשיב מס' 1, מינהל מקרקעי ישראל, להלן: "המינהל", למשיבה מס' 2, עיריית אום אל פחם, להלן: "העירייה" ולמשיבה מס' 3, החברה הכלכלית לפיתוח אום אל פחם, להלן: "החברה הכלכלית" ושלושתם יחד: "המשיבים", ליתן טעם מדוע אינם מבטלים את מכרז חי/242/2004 להקצאת 55 מגרשים לבנייה עצמית במסגרת תכנית "בנה ביתך", בשכונת אל חנוק (אל דהר) באום אל פחם, להלן: "המכרז".
2) למשיבים לנמק מדוע לא ישנו את תנאי המכרז באופן שיבטיח את תכליתו, היא פתרון מצוקת הדיור של מחוסרי הדיור באום אל פחם ומדוע אינם מאפשרים לעאטף להשתתף במכרז ולקבל מגרש מבין המגרשים המוקצים במכרז.
3) למשיבים ליתן נימוק מדוע אינם פוסלים את כל המשתתפים במכרז אשר ידוע כי נתנו תצהירים כוזבים, לפיהם אינם בעלי מגרשים למגורים.
יחד עם העתירה הגיש עאטף - אשר ביקש ביום 27.7.04 להשתתף במכרז אך בקשתו נדחתה - בקשה, בש"א 21323/04, למתן צו ביניים האוסר על המשיבים לקיים את ההגרלה אשר אמורה הייתה להתקיים, בהתאם לתנאי המכרז, ביום 12.10.04. נעתרתי לבקשה ליתן צו ביניים ארעי בו ביום וקבעתי את הדיון בצו הביניים במעמד הצדדים ליום 10.11.04.
2. למחרת, ביום 11.10.04, הגישו העירייה והחברה הכלכלית את תשובתם לעתירה ויחד עימה הגישו בקשה, בש"א 21344/04, לביטול צו הביניים הארעי או לחלופין לדיון בבקשה למתן צו הביניים באותו היום. נעניתי לבקשה החלופית וקבעתי את הדיון במעמד הצדדים בו ביום בשעה 16:00. ב"כ המינהל לא הגישה תשובתה לעתירה מחמת קוצר הזמן שעמד לרשותה, אך העלתה את עיקר תשובתה במהלך הדיון. לאחר ששמעתי את טענות ב"כ הצדדים, ניתן במקום פסק דין חלקי, להלן: "פסק הדין החלקי", לפיו הוריתי כדלקמן:
"1) ההגרלה תתקיים כפי שנקבע מחר ביום 12.10.04 בשעה 10:30 פרט לחלקות 120,121,122,123,140,141,142, להלן 'החלקות'. המספור של חלקות אלה הוא לפי תוכנית תב"ע ען/251 של אום אל פחם. בית המשפט סבור שאין מקום לקיים את ההגרלה לגבי חלקות אלה מאחר וביהמ"ש בדעה, לכאורה, כי יש לחלק חלקות אלה למגרשים קטנים ולהקצותם לנזקקים. לשם כך, יש לצרף את הנרשמים לחלקות אלה כמשיבים בעתירה.
2) עניין ההגרלה בקשר לחלקות, יידחה למועד אחר ולגביהם יתקיים דיון נוסף לאחר שב"כ העותר יתקן את עתירתו ויצרף נרשמים אלה בתור משיבים לעתירה.
3) ב"כ העותר יגיש עתירה מתוקנת תוך 21 יום מהיום ויצרף את הנרשמים לחלקות ועותרים נוספים, לפי שיקול דעתו."
3. לאחר הארכת מועד להגשת כתב העתירה המתוקן, בעקבות בקשה מוסכמת, בש"א 21438/04, הגיש עאטף, ביום 5.12.04, יחד עם עוד 15 עותרים חדשים, להלן: "העותרים הנוספים" וכולם יחד: "העותרים", עתירה מתוקנת, להלן: "העתירה", בה ביקשו להורות למשיבים לנמק מדוע:
1) אינם מבטלים את מכרז "בנה ביתך" בשכונת אל דהר באום אל פחם, מכרז מס' חי/242/2004.
2) אינם משנים את תנאי המכרז באופן שיבטיח את קיומה של תכלית המכרז קרי, פתרון מצוקת הדיור של מחוסרי הדיור באום אל פחם.
3) אינם מאפשרים לעאטף להשתתף במכרז.
4) אינם מקצים את כלל המגרשים שבמכרז למחוסרי דיור כמו העותרים.
5) אינם מחלקים את המגרשים הגדולים שמעל 1000 ממ"ר למגרשים של 500 ממ"ר.
6) אינם פוסלים את כל המשתתפים במכרז אשר ידוע כי נתנו תצהירים כוזבים, לאור העובדה כי הם בעלי מגרשים למגורים.
אעיר כאן כי מבין 55 המגרשים שהיו מיועדים להקצאה במסגרת הליך המכרז, שטחם של 24 מגרשים עולה על 1000 ממ"ר.
כמשיבים לעתירה צירף ב"כ העותרים שבעה משיבים נוספים, הם המשיבים 4 - 10, תושבי אום אל פחם בני משפחה אחת, שהשתתפו בהגרלה וטענו כי זכו בה באחד המגרשים, הוא מגרש 142, אשר הוצא בפסק הדין החלקי מהליך ההגרלה, להלן: "המשיבים הנוספים".
4. לאחר מספר בקשות דחייה התקיים דיון ביום 9.3.05, במהלכו הודיעו ב"כ העותרים מצד אחד וב"כ העירייה והחברה הכלכלית מהצד השני, כי מתנהל ביניהם מו"מ כדי לפתור את המחלוקת ומאחר ו"עלה רעיון שמחייב בדיקה", ביקשו לדחות את הדיון. המשיב מס' 7, נציגם של המשיבים הנוספים, אשר אף הגיש בשמם כתב תשובה לעתירה וכן את סיכום טענותיהם הצהיר כי "אנו מבקשים לקבל את המגרש שכולנו זכינו בו, ובזה להוציא אותנו מהעתירה והם ימשיכו לנהל מו"מ" אך יחד עם זאת, הסכים לדחיית הישיבה לשם מיצוי הליך המשא והמתן.
במהלך הדיון העיר ב"כ העירייה והחברה הכלכלית כי המשיב מס' 7 לא דייק בהצהרתו בענין הזכיה במכרז שכן, החלקה, שלטענתו זכו בה המשיבים הנוספים, הוצאה מהליך המכרז בהתאם לפסק הדין החלקי.
ב"כ המינהל ציינה כי המינהל אינו שותף למו"מ ובשלב זה אינו נוקט לגביו כל עמדה, אך אם יושג הסדר פשרה ישקול את עמדתו כלפיו. נעתרתי לבקשה וקבעתי את הדיון ליום 19.4.05 ואליו זומנו גם המשיבים הנוספים, אשר לא הופיעו.
במהלך הדיון הודיע ב"כ העותרים כי העותרים הגיעו להסדר פשרה עם העירייה והחברה הכלכלית וכן עם המשיבים הנוספים, להלן: "הסדר הפשרה", בעניין הקצאת 7 החלקות שהוצאו מהליך ההגרלה בהתאם לפסק הדין החלקי, להלן: "החלקות שהוקפאו". ההסכמות בגדרי הסדר הפשרה נטענו בעל פה בישיבה מאותו היום והן תפורטנה להלן. באותה ישיבה הביעה ב"כ המינהל את התנגדותה להסדר הפשרה והעלתה את טיעוניה בעניין ואף להם אדרש להלן. הסדר פשרה מגובש בכתב לא הוגש לבית המשפט.
לאחר ששמעתי את טענותיהם של ב"כ הצדדים, הוריתי להם להגיש סיכומים בעתירה ולכלול בהם השלמת טיעון בכתב בעניין הסדר הפשרה המוצע. על אף שהתיק נקבע לבדק סיכומים ליום 15.6.05, עקב בקשת ארכה מוסכמת להגשת סיכומי ב"כ המינהל וכן תקלות מיותרות בהמצאת כתבי הסיכומים של ב"כ הצדדים למשיב מס' 7, הגיש האחרון את סיכום טענותיהם של המשיבים הנוספים רק ביום 2.10.05.
5. אסקור ואנתח להלן את טענות ב"כ הצדדים בעתירה, בתשובות לעתירה ובסיכומיהם. ההדגשות בפסק הדין הן שלי אלא אם יצוין אחרת.
הסוגייה הראשונה שיש להידרש לה היא כלום יש מקום לאמץ את הסדר הפשרה וליתן לו תוקף של פסק דין. אשיב על כך בשלילה. לאחר מכן אפנה לדון בטענות שהועלו בעתירה גופה. קודם לשני אלה, אקדים סקירה של הרקע לעריכת המכרז, אצין את העובדות הצריכות לעניין לרבות תנאיו העיקריים של המכרז ורק לאחר כל אלה אדרש לטענות הצדדים, הן לעניין הסדר הפשרה הן לעניין העתירה ואכריע בהן.
פסק הדין בבית המשפט העליון
6. כפי שיובהר להלן, המכרז אינו מצהיר על מטרתו. כדי לעמוד על תכליתו אין מנוס, אפוא, מסקירה היסטורית. ביום 30.11.77 נתן ביהמ"ש העליון תוקף של פסק-דין להסכם הפשרה שהושג ב-ע"א 274/75 המועצה המקומית אום אל פחם נ' מ"י (לא פורסם), להלן: "ההסכם" אשר צורף כנספח י' לכתב העתירה. הצדדים להסכם היו העירייה (אז, המועצה המקומית אום אל פחם) שיוצגה על ידי עו"ד ח. נקארה, ז"ל, ומדינת ישראל ולפיו התחייבה המדינה, בין השאר, להקצות שטח של 1000 דונם שיהיו מיועדים לתכנון ובניה לרבות מגורים, תעשיה ומסחר ובנוסף להקצות עוד 1005 דונם כמקרקעי ייעוד, וימסרו "בחכירה לדורות לתקופה של 49 שנים נוספות" (כך במקור - ר.ג') למשתכנים או לעירייה בתמורה כספית ובשווי שיקבע ע"י השמאי הממשלתי, ראו סעיף ג.1. להסכם.
7. עו"ד בר-חוק חתם על ההסכם מטעם המדינה והיה שותף להליכים שקדמו לעריכתו וחוות דעתו מיום 27.11.97 באשר להסכם ולהליכים שקדמו לו, צורפה כנספח יא לעתירה והיא מופנית לעו"ד אבו חוסיין שאיננו מייצג איש מהצדדים בעתירה זו, להלן: "חוות הדעת".
מחוות הדעת עולה כי ההסכם נכרת בעקבות סדרת משפטים שנפתחו בבית המשפט המחוזי בחיפה בעקבות הליכי הסדר באדמות הסובבות את שטחה הבנוי של אום אל פחם ובמסגרתן תבעה העירייה שטח של קרוב ל - 10,000 דונם. עו"ד בר-חוק ייצג את המדינה באותם הליכים. בעקבות אותן תביעות ובמקביל להן עקב פנייתו של המנוח, עו"ד נקארה לוועדה לבדיקת תביעות המדינה וא.נ.נ במקרקעין, להלן: "הוועדה", בראשות עו"ד ד"ר טגליכט ובה היה עו"ד בר חוק חבר, הגיעו הצדדים להסכם שהוגש לבית המשפט ובמסגרתו הוקצו לעירייה הקרקעות כמפורט לעיל, כפי שמדגיש עו"ד בר-חוק בחוות הדעת - "ולא בחסד כי אם בזכות". כן ציין עו"ד בר-חוק בחוות דעתו כי בהקצאת אותם 2,005 דונם ביקשה הועדה למצוא פתרון צודק למצוקתה של עיריית אום אל פחם הן בשטחי מקרקעין לתועלת ציבור התושבים באום אל פחם קרי מקרקעי יעוד... והן בשטחים המיועדים לכל יעוד תכנוני אחר לרווחתם של תושבי אום אל פחם לרבות שטחים למגורים, שטחים לתעשיה ושטחים למסחר". לאחר שעו"ד בר-חוק ציין כי מסקנותיו באשר לתכלית ההסכם נשענות גם "על בסיס דיונים שקיימנו עם המנוח עו"ד נקארה, דיונים שהתנהלו עמי בהשתתפותם ונוכחותם של נציגי עיריית אום אל פחם ועם חברי הוועדה הנ"ל" הוא הוסיף כי "תשומת לבך מופנית לעובדה שאותם אלף דונם אינם מיועדים אך ורק למשתכנים הפוטנציאלים חסרי הדיור אשר יקבלו קרקע למגורים לחכירה לדורות כי אם הקצאה בחכירה לדורות גם קרי עיריית אום אל פחם אשר לפי שיקול דעתה ועל פי תוכניות בנין עיר מאושרות תקצה שטחים לתעשייה ולמסחר" בהמשך מוסיף עו"ד בר-חוק ורושם: "מסקנותיי מקבלות משנה תוקף כאשר אני נזכר בבקשותיהם של נציגי עיריית אום אל פחם ושל המנוח עו"ד נקארה להקצאת שטחי תעשייה ומסחר לפיתוחה של העיר. רווחתם של תושבי אום אל פחם אינה מצטמצמת בהקצאת מגרשים למגורים. פיתוח עיר אמיתי, הוא פיתוח הכולל קרקע לתעשייה, למסחר, לתרבות, לנופש ולספורט ולא למגורים בלבד."
8. סבורני כי מחוות דעתו של עו"ד בר-חוק שניתנה, ככל הנראה, למטרה שאין בינה לבין השאלות נשוא מכרז זה הרבה מן המשותף, אין ללמוד הרבה לעניין תכלית המכרז. אם בכלל, ניתן ללמוד ממנה כי ייעודם של אותם 1,000 הדונם לבנייה למגורים, היה כפוף לשיקול דעת העירייה שברצותה תקצה חלק ניכר מהם לבניה למגורים וברצותה, תקצה מזער מהם לבנייה למגורים, הכל על פי שיקול דעתה בדבר צורכי האוכלוסייה.
9. בין כך ובין אחרת, חלפו כ - 30 שנה ממועד ההסכם עד אשר נערך "סוף סוף" המכרז, אשר נועד ליישם את ההסכם בדרך הקצאת מגרשים לבניית מגורים לתושבי אום אל פחם, במחיר נמוך באורח משמעותי משווים הריאלי. לא התעלמתי מטענות ב"כ המינהל בסיכומיה לפיהם "ביצוע פסק הדין התקדם ומתקדם מאז ועד היום" וכי המכרז "תכליתו שיווק מגרשים כחלק מביצוע פסה"ד", אך בכל זאת נראית בעיני התקופה האמורה כפרק זמן ארוך מדי למימוש ההסכם.
תנאי המכרז
10. המכרז פורסם בשפה העברית, בחוברת שכללה את תנאי המכרז וכן נספחים המכילים מסמכים רלוונטיים, לרבות מסמכים שעל חלק מהמשתתפים היה לחתום ולהגיש במשרדי החברה הכלכלית. מן הראוי הוא לסקור, בקצרה, את תנאיו העיקריים של המכרז.
במבוא לחוברת המכרז צוין כי המינהל בשיתוף העירייה "מציעים לתושבי אום אל פחם מגרשים לבניה עצמית בכפוף לתנאים המפורטים בחוברת המכרז".
המכרז נועד להקצות 55 מגרשים לבנייה עצמית, בשטח כולל של 56.442 דונם, המיועדים לבניית 386 יחידות דיור. בע' 3 לחוברת המכרז צוין כי בהתאם לתוכנית מס' ענ/251 (ב.מ.) גבעת אל חנוק, אום אל פחם, אשר צורפה כנספח לחוברת המכרז, ייעוד המגרשים הוא איזור מגורים ב' ו-ג'.
המגרשים
11. בחוברת המכרז ננקבו מספרי המגרשים השונים העומדים להקצאה, תחת כותרות המציינות את מספר יחידות הדיור ואת ייעוד המגרשים כמגורים ב' או מגורים ג'. כך, למשל, תחת כותרת "3 מגרשים לבניית 10 יח"ד - מגורים ג'" ננקבו מספרם של שלושה מגרשים: 119, 130 ו 155.
עיון ברשימת המגרשים שעמדו להקצאה מביא למסקנה כי במגרשים המיועדים למגורים ב' ניתן לבנות בין 3 לבין 5 יחידות דיור ואילו במגרשים המיועדים למגורים ג' ניתן לבנות בין 7 לבין 20 יחידות דיור. חישוב מהיר מגלה כי מבין 55 המגרשים שיועדו להקצאה במכרז, 30 מגרשים יועדו למגורים ב' מתוכם:
מגורים ב'

מס' נרשמים

מס' יחידות דיור

מספר מגרש

3-1
3
159, 160, 166, 171, 177, 178, 183, 1512 1513, 1515 ו- 1516
4-1
4
161, 163, 164, 167 -170, 172-176, 180 182 ו-184, 161, 163 164, 167 - 170, 172 -176, 180, 182 ו- 184, 1511 ו- 1514
5-2
5

162, 179

25 המגרשים הנותרים יועדו למגורים ג', מתוכם:
מגורים ג'

מס' נרשמים

מס' יחידות הדיור
מס' מגרש
7-2
7
133
8-3
8
132, 139, 149, 150 ו-156
9-3
9
134-136, 151, 153, 157 ו- 158
10-4
10
119, 130 ו-155
12-4
12
118
13-5
13
120
14-5
14
123, 142
17-6
17
122, 141
19-6
19
121
20-7
20
140
החלקות שהוקפאו ואשר נותרו מחוץ להליך ההגרלה, בהתאם לפסק הדין החלקי, הם מגרשים 120 - 123, 140 - 142, כולם מיועדים למגורים ג', בשטח כולל של 14.438 דונם והמיועדים לבנייתן של 114 יחידות דיור.
הליך ההקצאה
12. ההקצאה של המגרשים נערכה בהליך של הגרלה מדורגת, שכן הוא נשען על סדרי קדימות שנקבעו בתנאי המכרז, שעה שהזוכים בהגרלה, קנו את הזכות לבחור מגרשים בהתאם למספר זכייתם, ראו סעיף ד.א, בע' 7 לחוברת המכרז. אפרט להלן את המאפיינים העיקרים של הליך ההקצאה.
בראש וראשונה, צויינו בתנאי המכרז מאפייניהם של 3 קבוצות של אנשים הזכאים להירשם להגרלה וליטול בה חלק: "הקבוצה העיקרית", "הקבוצה המשנית" ו"הקבוצה השיורית". בצד מאפייניהם השונים של הנרשמים בקבוצות האמורות, לכולם מכנה משותף - על הנרשמים להיות אזרחי ישראל שגילם 18 שנה ומעלה שהם או בני זוגם הם תושבי אום אל פחם במשך 5 השנים האחרונות, להלן: "תנאי היסוד". הזכאים להירשם בקבוצה העיקרית חולקו ל - 3 תת-קבוצות ועל מאפייני תת-קבוצות אלה אעמוד בהמשך.
שנית, ההגרלה תיערך על פי סדר קדימות בין 3 הקבוצות באופן שתחילה תיערך הגרלה בין הנרשמים מהקבוצה העיקרית לבין עצמם, אשר הזוכים בה יבחרו מגרשים מתוך 5 המגרשים המיועדים להגרלה בין המשתתפים מקבוצה זו, מגרשים המיועדים למגורים ב' ואשר בכל אחד מהם ניתן לבנות 3 יחידות דיור.
לאחר הקצאת 5 המגרשים כאמור, תיערך הגרלה בין הנרשמים מהקבוצה המשנית לבין עצמם, אשר הזוכים בה ייבחרו מגרשים מתוך 22 המגרשים שעל פי תנאי המכרז יועדו להגרלה בין הנרשמים מקבוצה זו, הם 10 מגרשים שייעודם מגורים ב', חלקם לבנייתן של 3 יחידות דיור, חלקם לבנייתן של 4 יחידות דיור וחלקם לבנייתן של 5 יחידות דיור ו- 12 מגרשים שייעודם מגורים ג', אשר כל אחד מהם יועד לבנייתן של בין 7 לבין 20 יחידות דיור.
לבסוף, תיערך הגרלה בין הנרשמים מהקבוצה השיורית לבין עצמם, אשר הזוכים בה יבחרו מגרשים מתוך שארית המגרשים העומדים להקצאה. בהנחה כי כל המגרשים המיועדים לנרשמים לקבוצה העיקרית ולקבוצה המשנית יוקצו כבר, עתידים היו להיוותר להגרלה בין הנרשמים מהקבוצה השיורית לבין עצמם 15 מגרשים שייעודם מגורים ב' וכן 13 מגרשים שייעודם מגורים ג'.
שלישית, במסגרת ההגרלה המתקיימת בין הנרשמים מהקבוצה המשנית לבין עצמם ובין הנרשמים מהקבוצה השיורית לבין עצמם ניתנה קדימות לקבוצת נרשמים המונה את מספר הנרשמים הרב ביותר. בניגוד לטענות ב"כ המינהל בסעיף 27 לסיכומיה, קדימות שכזו לא נקבעה במסגרת ההגרלה בין הנרשמים לקבוצה העיקרית לבין עצמם.
רביעית, נקבע כי הנרשמים מהקבוצה העיקרית והנרשמים מהקבוצה המשנית, אשר לא עלו בגורל בהגרלה שנערכה בקרב קבוצותיהם, יהיו רשאים להצטרף להליך ההגרלה בין הנרשמים מהקבוצה השיורית, לפי סדר הקדימות בה - ראו סעיף ד.ב, בע' 7 לחוברת המכרז - כלומר, תוך שתינתן קדימות לקבוצת הנרשמים המונה את מספר הנרשמים הרב ביותר. עם זאת, לא ניתן להירשם יותר מפעם אחת להגרלת מגרש.
מעיון בתנאי המכרז ניכר בבירור כי מגמתו הייתה ליתן, באופן ישיר (כך לעניין הקבוצה המשנית והקבוצה השיורית) ובאופן עקיף (כך לעניין הקבוצה העיקרית), עדיפות לקבוצת נרשמים המתאגדת ונרשמת במאוחד להגרלה על כל מגרש ומגרש.
אמות המידה להגדרות הקבוצות
13. כאמור, הקבוצה העיקרית היא קבוצה שנהנתה, על פי תנאי המכרז, מקדימות בסדרי ההגרלה וכפי שצוין לעיל, אף היא חולקה ל 3 תת-קבוצות, שביניהן נקבע יחס פנימי של קדימות, ראו ע' 5 - 6 לחוברת המכרז. המשותף לכולן, פרט לתנאי היסוד, הוא קיומן של נכויות בקרב הנרשמים לכל אחת מהן. בתת הקבוצה הראשונה, בעלת הקדימות הפנימית העדיפה וממילא בעלת הקדימות ביחס לכל נרשם אחר במכרז, יכלו להיכלל "נכי צה"ל קשים ונכי פעולות איבה בדרגות נכות של 100% לפחות". תת-הקבוצה השנייה כללה נכי צה"ל קשים ונכי פעולות איבה קשים ואילו תת הקבוצה השלישית, אליה סבר וסבור עאטף כי הוא משתייך, כללה "נכים אחרים (מכל סוג שהוא) תושבי אום אל פחם שהם נכי גפיים תחתונות לצמיתות אשר דרגת נכותם הרפואית היא של 75% לפחות". בכדי להירשם להגרלה במסגרת המכרז תוך השתייכות לאחת מתת-הקבוצות של הקבוצה העיקרית, נדרש כל נרשם לחתום על תצהיר בו יצהיר כי אין בבעלותו קרקע זמינה לבניה למגורים, אין ברשותו מגרש לבניה למגורים מאת המינהל וכי המגרש המבוקש על ידו ישמש לצרכי בניה למגוריו. כן התבקש כל נרשם מהקבוצה העיקרית, תהא תת-הקבוצה אליה הוא מבקש להירשם אשר תהא, להחתים את מנהל אגף השיקום המאשר את נכותו. התצהיר וכן האישורים צורפו כנספחים 1-5 לחוברת המכרז.
בקבוצה המשנית יכלו להיכלל כל מי שענו על תנאי היסוד ואף היו "בעלי תעודת זכאות בתוקף של מחוסרי דיור עפ"י הקריטריונים של משרד הבינוי והשיכון". אין מחלוקת כי העותרים הנוספים מקיימים את התנאים האמורים.
בקבוצה השיורית יכלו להיכלל כל מי שענו על תנאי היסוד, ללא כל דרישה נוספת.
ודוק: להבדיל מהנרשמים לקבוצה העיקרית, הנרשמים לקבוצה המשנית והנרשמים לקבוצה השיורית לא נדרשו לחתום על כל תצהיר בו הם מצהירים דבר כלשהו לעניין נכסיהם, לרבות קרקעות שבבעלותם, או מתחייבים באופן כלשהו לגבי השימוש במגרשים, אם יזכו בהם, בהגרלה.
בטיעונו במסגרת בש"א 21323/04, היא הבקשה למתן צו ביניים, במסגרתה אף ניתן פסק הדין החלקי, טען ב"כ העותרים בע' 6 לפרטיכל כי "החברה הכלכלית התנתה השתתפותו של כל אדם במכרז שיחתום על תצהיר שהוא מצהיר שאין לו קרקע למגורים". טענה זו לא נסתרה על ידי ב"כ העירייה והחברה הכלכלית ועוד אדרש לה להלן.
14. משהובררו עיקרי תנאיו של המכרז, המהווים אמת מידה חשובה להערכת הסדר הפשרה עצמו, הגיעה העת לפנות לסקירת וניתוח טענות הצדדים לעניין הסדר זה.
בשלב זה, לא אתעכב על פירוט טענותיהם של ב"כ הצדדים לגופה של העתירה, הפגמים שנפלו במכרז והטענות כנגד אפשרות תקיפתו. לעיקרן של אותן טענות אדרש רק לאחר הדיון בהסדר הפשרה המוצע.
כאמור, ועניין זה מחייב הדגשה: הסדר פשרה בכתב לא הוצג לבית המשפט אך תוכנו נרשם בפרטיכל במהלך הישיבה מיום 19.4.05, בה ב"כ העותרים העלה בעל פה את עקרונות ההסדר, וב"כ הצדדים הרחיבו באשר לתוכנו בסיכומיהם בכתב
הטיעון בעל פה לעניין תוכן הסדר הפשרה
15. כאמור, בישיבה שנקבעה ליום 19.4.05, אליה לא הופיעו המשיבים הנוספים או נציגם, הודיע ב"כ העותרים כי העותרים הגיעו להסדר פשרה. על פי הסדר זה, שתוכנו הובא לידיעת בית המשפט במהלך הדיון, יחולקו החלקות שהוקפאו לתת-חלקות והעותרים הנוספים, שכולם מחזיקים בתעודת זכאות מטעם משרד הבינוי והשיכון, "יקבלו מגרשים מתת החלקות בהתאם לחלוקה שתבצע העירייה". לעניין המשיבים הנוספים, הוסיף וטען ב"כ העותרים, הוסכם כי "יקבלו מגרש בשטח של דונם וחצי, כולם ביחד כקבוצה אחת". זכאותו של עאטף לקבל מגרש באחת מתת החלקות שתיווצרנה עם החלוקה מחדש של החלקות שהוקפאו, הושארה, על פי עמדת העירייה, לשיקול דעתו של בית המשפט. ב"כ העותרים הוסיף וטען כי עניינו של עאטף הותר לשיקול דעת בית המשפט בשל היותו נזקק, על פי אישור העירייה, ונוכח הנסיבות לפיהן מחד גיסא, בהליך המכרז "לא הוקצה אף מגרש למי שהוגדר כנזקק" ומאידך גיסא, הביע בית המשפט, בפסק הדין החלקי את דעתו הלכאורית לפיה יש לחלק את החלקות שהוקפאו למגרשים קטנים ולהקצותם לנזקקים.
כאמור, ב"כ המינהל נימקה את התנגדותה להסדר הפשרה שהוצע בכך שהליך המכרז "היה שוויוני וצודק ולא נפל בו כל פגם". אולם, לחלופין, הבהירה ב"כ המינהל כי עיקר התנגדותו של המינהל להסדר הפשרה נעוץ בכך שהסדר זה פוגע בעיקרון השוויון בין המציעים במכרז, שכן הוא קובע קריטריון חדש לזכייה "שאינו רלבנטי להקצאת המגרשים", הוא הקריטריון "של מי שעתר לבית המשפט."
כך, הוסיפה וטענה ב"כ המינהל, העותרים הנוספים נטלו חלק במכרז, מבלי לעורר כלפיו כל טענה ורק משלא זכו בהגרלה, עתרו לבית המשפט. מתן סעד לעותרים הנוספים באמצעות הסדר הפשרה, הבהירה ב"כ המינהל, עלול לשמש "תקדים מסוכן לכל אותם מכרזים בהם אנשים לא יזכו וידעו שביהמ"ש יכול להעניק להם את הזכייה אף שלא מחו כנגד תנאי המכרז כאשר חשבו שיש להם עוד סיכוי לזכות בו."
אשר לעאטף, הבהירה ב"כ המינהל כי עאטף אינו זכאי להירשם להגרלה משום שיש ברשותו דירה. כן הוסיפה כי היותו נזקק איננו טעם לביטול מכרז שלא נפל בו פגם וכי אם עאטף אמנם נזקק הוא יכול לפנות בבקשה כי תוקצה לו קרקע ללא מכרז, על יסוד תקנה 25(25) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, להלן: "תקנות המכרזים".
המשיכה ב"כ המינהל וטענה, "במאמר מוסגר", כי לא זו בלבד שהסדר הפשרה מעניק לעותרים סעד הפוגע בעיקרון השוויון, הסדר הפשרה אף נעדר "זיקה ישירה" לתכלית המכרז שכן הוא מביא להקצאה בלתי יעילה של המגרשים, בניגוד לתנאי המכרז. כדוגמא, ציינה ב"כ המינהל את מגרש מס' 121, מהחלקות שהוקפאו, אשר יועד על פי המכרז לבנייתן של 19 יחידות דיור תוך שטענה כי על פי הסדר הפשרה המוצע יזכו במגרש 16 עותרים. הוסיפה ב"כ המינהל וטענה כי "אינני יודעת למה חבריי הגיעו לפשרה שמחלקת את כל החלקות שיחד זה בערך מעל ל-80 יחידות דיור לעותרים ולמשיבים שנרשמו להגרלה ולא זכו במגרש מפאת החלטת ביהמ"ש" וכי "אם הצעת הפשרה היתה כוללת את כל הנרשמים שבאמת תהיה חלוקה אחרת ביניהם יתכן שהיינו מסכימים לזה כחלק מהפשרה. זו לא ההצעה שעומדת בפני ביהמ"ש".
אומר כבר עתה כי הנתונים העובדתיים עליהם השיתה ב"כ המינהל את טיעוניה בעל-פה לא היו מבוססים, כפי שהתחוור מאוחר יותר, מהסיכומים בכתב שהוגשו על ידה, אשר הטענות שהועלו בהם, נסמכו על נתונים עובדתיים שונים.
נוכח טענותיה של ב"כ המינהל ביקש ב"כ העותרים להבהיר כי העותרים הנוספים הם כל הנרשמים לקבוצה המשנית, אשר נרשמו להגרלה אך לא זכו בה והסדר הפשרה, המבטיח להם מגרשים, מבטיח למעשה כי כל הנרשמים לקבוצה המשנית יזכו במגרשים. כפי שנראה, טענה זו עומדת בניגוד לטענות ב"כ העירייה והחברה הכלכלית בסעיף 41 לסיכומיו.
אשר לעאטף, הוסיף וטען ב"כ העותרים כי הוא נרשם למכרז והגיש "כל מה שביקשו ממנו... גם מסמכים שיש לו בעיית דיור ומצוקה קשה", אולם בשל "כל מיני פעולות והחלטות של החב' הכלכלית, הוא הפך להיות מחוסר כל סיכוי להשתתף בהגרלה ולכן שמו אפילו לא נכלל ברשימה שעשה המינהל למרות שהוא ניגש, נירשם ושילם כסף ולכן באים לתקן את העוול, לא מבקשים לתת לו פרס אלא לתת את מה שמגיע לו ולעשות צדק".
הטיעון בכתב לעניין הסדר הפשרה
16. בסיכומי ב"כ העותרים, תחת הכותרת "הסכם הפשרה כפתרון ריאלי למחלוקת", פורטו עיקרי הסדר הפשרה ואף נוספו פרטים נוספים בעניין ההסכמות שהושגו במסגרתו. כך, מסיכומי ב"כ העותרים התחוור כי על פי הסדר הפשרה הוסכם לחלק את החלקות שהוקפאו ל 22 תת-חלקות וכי "החלוקה הפנימית של המגרשים תהיה לפי הגרלה בין הזכאים". לעניין המשיבים הנוספים הבהיר ב"כ העותרים בסיכומיו כי הוסכם שהם "יקבלו מגרש בן 1,500 ממ"ר אשר מיקומו וגבולותיו ייקבעו על ידי המשיבים 2-3" (הם העירייה והחברה הכלכלית - ר.ג'). כמענה לטענותיה של ב"כ המינהל בדיון, בדבר פגיעתו של הסדר הפשרה בעיקרון השוויון בין המציעים, העלה ב"כ העותרים שורה של טענות בסיכומיו, אשר החשובה מביניהן, בהקשר הנדון, היא שבהסדר הפשרה "נלקחו בחשבון זכאים ומחוסרי דיור נוספים שאינם עותרים אשר ניגשו למכרז ולא זכו בו. ההסכם מציע גם פתרון למחוסרי דיור אלה למרות שאינם עותרים בעתירה זו". ככל הנראה כיוון ב"כ העותרים לעותרים מס' 3, 8 ו - 10, אך טענה זו עומדת בסתירה ברורה לטענותיו שלו במהלך הדיון ביום 19.4.05, כפי שהובאו לעיל.
עוד טען ב"כ העותרים בסיכומיו כי טענת ב"כ המינהל לפיה תנאי המכרז היו שווים היא "טענה במישור השוויון הפורמאלי". לשיטתו, "התוצאה בפועל של המכרז לפיה העשירים ובעלי האמצעים הם אלה שניצלו את טובת ההנאה המוענקת בהקצאת הקרקעות במכרז הינה ראיה חותכת כי יש לקדם שוויון מהותי בנסיבות העניין".
17. בסיכומי ב"כ העירייה והחברה הכלכלית נטען לעניין הסדר הפשרה כי בעקבות פסק הדין החלקי התקיימה הגרלה במגרשים, למעט החלקות שהוקפאו, ובסיומה התברר כי "משתתפים רבים זכאי משרד הבינוי שמחזיקים בתעודת זכאות (הם הנרשמים לקבוצה המשנית - ר.ג'), נותרו מחוץ להגרלה, במובן זה ששמותיהם לא עלו בהגרלה. חלק מאותם משתתפים, הצטרפו לעתירה זו, כעותרים", ראו סעיף 41 לסיכומי ב"כ העירייה והחברה הכלכלית. יחד עם זאת, מצוין בסיכומים כי הסדר הפשרה מבטיח "מציאת פתרון לבעיותיהם הכואבות של העותרים 2 - 16 (הם העותרים הנוספים - ר.ג')" כמו גם של המשיבים הנוספים ועאטף. עוד התברר מסיכומי ב"כ העירייה והחברה הכלכלית כי 27 אנשים בלבד נרשמו להליך ההגרלה מהקבוצה המשנית, ראו סעיף 37 לסיכומים וכי "חלוקת המגרשים תבוצע כחלוקה פנימית, ובהתאם לתוכניות" שתוגשנה על ידי העירייה והחברה הכלכלית. ב"כ העירייה והחברה הכלכלית לא התייחס בסיכומיו להסכמים הנוגעים לשטח שיקבלו המשיבים הנוספים בהתאם להסדר הפשרה.
18. תמצית עמדתם של המשיבים הנוספים לעניין הסדר הפשרה היתה כי "עם קבלת המגרש אשר בו זכינו" אין להם התנגדות שיתר החלקות יוקצו "למשתתפים אחרים במידה והמשיבות 1,2,3 יסכימו לכך". כן צויין כי המשיבים הנוספים מוכנים, במסגרת הסדר הפשרה, להסתפק במגרש ששטחו עומד על 1.5 דונם בלבד ואף "להעתיק את מיקומו", על אף ששטח זה הוא קטן יותר משטחו של מגרש 142, בו לטענתם, זכו בהליך המכרז.
19. בסיכומי ב"כ המינהל נטענו טענות עובדתיות נוספות שאמורות היו לכאורה, לשפוך אור על מהות ההסכמות בהסדר הפשרה, אשר, כאמור, נוסחו בכתב לא הוגש לבית המשפט.
על פי טענת המינהל מספר הנרשמים מהקבוצה המשנית עמד על 31 ומספר הזוכים במגרשים בקרב קבוצה זו עמד על 15. טענה זו אינה מתיישבת עם טענות העירייה והחברה הכלכלית, כפי שהובאו לעיל. מסיכומי ב"כ המינהל הובהר גם כי לקבוצה העיקרית נרשמו 10 אנשים ומתוכם זכו 5, ראו סעיף 53 לסיכומיה. עוד נטען כי על פי הסדר הפשרה, יחולקו החלקות שהוקפאו "לכ - 25 מגרשים בני 500- 600 מ"ר". טענה זו עומדת בניגוד לטענת ב"כ העותרים בסיכומיו לפיה החלקות שהוקפאו יחולקו ל 22 תת-חלקות. טענה עובדתית דומה של ב"כ המינהל, שלא מצאתי לה תימוכין בסיכומי העותרים או בסיכומי העירייה והחברה הכלכלית, היא שעל פי הסדר הפשרה 25 המגרשים יוגרלו בין 16 העותרים "ועוד 2 זכאי משרד הבינוי והשיכון שרשמו עצמם למכרז אך לא זכו בו".
אומר מיד כי הפערים העובדתיים שנסקרו בפיסקה זו כמו גם הפער העובדתי בין טענת ב"כ העותרים לבין ב"כ העירייה והחברה הכלכלית, לעניין היות העותרים הנוספים כלל הנרשמים מהקבוצה המשנית להגרלה, מותירים שאלות בלתי פתורות, לרבות השאלה אם אמנם צורפו להסדר הפשרה כל הנרשמים להגרלה במכרז, אשר לא זכו בו והשאלה אם לאחר סיום הליכי ההגרלה נותרו מגרשים נוספים, זולת החלקות שהוקפאו, שלא נבחרו במועד ההגרלה או שהתפנו לאחריה, השוו סעיף ה.5. לחוברת המכרז.
לא התעלמתי מהרשימה מיום 27.9.04, הנושאת את הכותרת: "רשימת משתתפי ההגרלה לתאריך 12.10.04", אשר צורפה כנספח ז' לכתב העתירה, להלן: "רשימת הזכאים". בדיון שהתקיים בפני טען ב"כ העותרים כי היא "לב ליבה של העתירה" ועל פי הנטען בכתב העתירה היא "הגיעה לידיו של ב"כ העותרים". על יסוד טוען ב"כ העותרים "כי העשירים באום אל פחם יזכו ברוב המגרשים". הלכה למעשה, כפי שהתברר מכתב תשובתו של המינהל לעתירה, רשימת הזכאים הועברה על ידה לב"כ העותרים והיא מפרטת את כלל המשתתפים במכרז, "כאשר לצד המשתתפים הערה בדבר זכייתם אם לאו", ראו סעיף 4 לכתב התשובה של המינהל.
אומר מיד כי לעניין של מרבית השלאות שהתשובה עליהן היא חיונית הן לגורלו של הסדר הפשרה המוצע הן לגורלה של העתירה כולה, משקלה של רשימת הזכאים הוא משקל אפסי.
לטענתה של ב"כ המינהל באשר לתוכנה של רשימת הזכאים אין, ככל הנראה, על מה לסמוך. ניכר מרשימת הזכאים כי, כשמה כן היא, רשימת הזכאים ליטול חלק במכרז, כלומר אותם בודדים או קבוצות של נרשמים שזכאים היו להשתתף בהגרלה. הרישום בכתב יד בצד בודדים או קבוצות, המבחין בין "זכאים" לבין "לא זכאים", מכוון, כך מסתבר, כאמור, לאותם נרשמים הזכאים להשתתף בהגרלה ולא לאלה שזכו בה. מסקנה זו מסתברת מכך שלמעט העותרים 3, 8 ו- 10 שכלל אינם מופיעים ברשימת הנרשמים, כל העותרים הנוספים, מופיעים ברשימת הזכאים כ"זכאים", על אף שאין מחלוקת כי נטלו חלק בהליך ההגרלה, אך לא זכו בזכות לבחור במגרש. מסקנה זו אף מסתברת מכך שברשימת הזכאים לא צוינו מספרי המגרשים שנבחרו על ידי כל זוכה בסופו של המכרז.
יוצא כי ברשימת הזכאים אין כל ראיה לעניין זהותם של הזוכים בפועל וכל שהיא מלמדת הוא כי 5 קבוצות של נרשמים ו - 20 נרשמים בודדים נמצאו זכאים להשתתף בהגרלה על הזכות לבחור מגרש. ברשימת הזכאים אף אין כל ראיה מי מבין הזכאים ליטול חלק בהגרלה, נטל בה חלק בפועל. ממילא אין בה ראיה מי מהנרשמים לא זכה בהגרלה, כמה מגרשים הוקצו במכרז וכמה מגרשים נותרו להקצאה אף לאחריו.
פערים אלו בין הטענות העובדתיות, בצד החללים העובדתיים והשאלות שהם הותירו ללא מענה, מעמידים, לדעתי, טעם מספיק שלא לאמץ את הסדר הפשרה וליתן לו תוקף של פסק דין. לפתחם של העותרים רבצה החובה להביא לידיעת בית המשפט את תוכנו המלא של הסדר הפשרה שביקשו כי בית המשפט ייתן לו תוקף ואת תמונת המצב העובדתית הרלוונטית להערכתו. בית משפט זה אינו רשאי ליתן תוקף להסכם שתנאיו וחלק מהשלכותיו, אינם ברורים לו והוא לא ייעשה כן.
לא רק זאת - סבורני כי בהליך כמו זה שבפני בו מעורבים מספר בעלי דין הסכם פשרה צריך לקבל את הסכמת כל הצדדים כדי שבית המשפט ייתן לו תוקף של פסק דין.
20. אינני מוצא לנכון להתייחס לטענות ב"כ המינהל לעניין הסתירה בין הסדר הפשרה לבין תוכנית בניין הערים החלה על החלקות שהוקפאו מהטעם שאין מחלוקת כי על פי הסדר הפשרה המוצע, הכוונה היא לחלק את החלקות שהוקפאו באופן פנימי, ללא סתירה עם התכנית, לרבות גבולות המגרשים שנקבעו בה, כפי שציין ב"כ העירייה והחברה הכלכלית בדיון מיום 19.4.05 וכן בסיכומיו. משכך, לא נותר לי אלא לפנות לטענות ב"כ המינהל לעניין הפגיעה בשוויון הכרוכה בהסדר הפשרה המוצע.
21. אולם, לדעתי, לא רק במחדל מלהניח את התשתית העובדתית והראייתית הדרושה להערכת הסדר הפשרה יש כדי להביא למסקנה שאין לאמצו וליתן לו תוקף של פסק דין. שוכנעתי כי הסדר הפשרה אכן פוגע בעיקרון השוויון.
ב"כ המינהל חידדה בסיכומיה את טענותיה לעניין זה ומיקדה אותן ביתרון הבלתי הוגן שהסדר הפשרה מקנה לצדדים לעתירה, על פני שלוש קבוצות אחרות: הנרשמים להגרלה בכוח, הנרשמים להגרלה בפועל ובכלל האחרונים - גם אותם נרשמים להגרלה שזכו בה. ביחס לכל אחת ואחת מהקבוצות הנ"ל טענה ב"כ המינהל, קונים הצדדים לעתירה יתרון הפוגע בעיקרון השוויון: העותרים הנוספים, לאחר שנרשמו למכרז ולא זכו בהגרלה, מקבלים "סיבוב נוסף", בתנאים טובים יותר מהתנאים להם היו כפופים המציעים בפועל ובכוח במכרז, הן מבחינת סיכויי הזכייה הן מבחינת התשואה לזוכה: מבחינת שטח המגרש כמו גם מבחינת פוטנציאל הבנייה בו. לעניין התשואה, יש אפוא בהסדר הפשרה, אף כדי לפגוע בזוכים בהגרלה שלא זכו ולא יכלו לזכות, על פי תנאי המכרז, במה שהצדדים להסדר הפשרה מבקשים לחלק ביניהם.
ב"כ המינהל העלתה את טענותיה האמורות ביחס לעותרים הנוספים - שכן, לשיטתה, לעאטף ולמבקשים הנוספים אין כלל מעמד לעתור כנגד המכרז או שיש לדחות את עתירתם מטעמים אחרים - אולם אין ספק כי טענותיה האמורות נכונות גם כלפי המשיבים הנוספים ולמעט הטענה בדבר הזכאות לקיומו של "סיבוב נוסף" - גם כלפי עאטף והכל בהנחה שאינני נדרש לה, לפיהם כל אלה קנו בנסיבות העניין, מעמד כצדדים לעתירה, ראו והשוו ע"א 8416/99 אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס ואח', פ"ד נד(3) 425 וע"א 334/01 מ"י ואח' נ' אבו שינדי ואח', תק-על 2003(1), 143 והאסמכתאות שם ולעניין השיהוי שבהגשת העתירה ראו והשוו גם פסקאות 11 - 13 לחוות דעתו של כב' הנשיא ברק, ב- בג"צ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס ואח', תק-על 2006(1) 2983.
למעט הטענה בדבר הזכאות לקיומו של "סיבוב שני" אין ספק כי טענותיה נכונות גם כלפי עאטף והמשיבים הנוספים, בהנחה שקנו מעמד כצדדים לעתירה, דבר שאינני נוקט לגביו עמדה.
22. אין מחלוקת כי במסגרת הסדר הפשרה זוכים העותרים למגרשים גדולים יותר, עם יעוד לבנייתן של יחידות דיור רבות יותר, מאשר יכלו לזכות בהם כבודדים, בהליך ההגרלה.
זאת ועוד, ב"כ העיריה והחברה הכלכלית חזר על טענתו בדיון, בסעיף 41 לסיכומיו, לפיה העותרים הנוספים אינם כוללים את כלל הנרשמים שנרשמו לקבוצה המשנית שכן, ישנם נרשמים נוספים מקבוצה זו אשר "נותרו מחוץ להגרלה במובן זה ששמותיהם לא עלו בגורל". כאמור, טענה זו לא הובררה מבחינה עובדתית והיא עומדת בסתירה לטענת ב"כ העותרים בסיכומיו, אך אם נכונה היא, כפי שעולה על פני הדברים מרשימת הזכאים, לא מצאתי כל נימוק להבחין בין העותרים הנוספים לבין שאר הנרשמים שמעמדם זהה להם מכל בחינה רלוונטית, באופן המותיר את אותם נרשמים מחוץ לגדרי ההסכמות שבהסדר הפשרה.
לא רק זאת אלא, להגרלה על החלקות שהוקפאו יכלו להירשם נרשמים מהקבוצה המשנית ומהקבוצה השיורית, כקבוצות נרשמים המונות, לכל הפחות 5 פרטים ולכל היותר 20. לשון אחר: נרשמים בודדים לא יכולים היו כלל להירשם מלכתחילה להגרלות בין נרשמי הקבוצה השיורית לבין עצמם, על החלקות שהוקפאו. סיכוייהם לזכות בחלקות שהוקפאו שאף לאפס בשים לב לכך שכנרשמים בודדים יכלו להתמודד באותה הגרלה על פי סדר הקדימות שנקבע בה, סדר המקנה עדיפות לקבוצות נרשמים גדולות על פני קבוצות נרשמים קטנות ועל פני בודדים.
והנה, בענייננו, על פי טענת ב"כ העותרים יקנה הסדר הפשרה לצדדים לו שטח ממוצע של כ- 500 - 600 מ"ר. פוטנציאל הבנייה הממוצע בשטח זה יעמוד על 4.4 יחידות דיור למגרש. תשואה כזו היא תשואה שלא יכול היה להשיג אף נרשם בודד, אף לא כזה שנרשם להגרלה מהקבוצה העיקרית, במסגרת תנאי המכרז.
באלה ובהיבטים אחרים, יש פגיעה בשוויון ההזדמנויות בין העותרים לבין המציעים בפועל ובכוח, שוויון אותו נועד להבטיח הליך המכרז. הסדר הפשרה אף פוגם בתכליתו הציבורית של הליך המכרז בכך שהוא כרוך לכאורה, בהקצאה בלתי יעילה של החלקות שהוקפאו: על פי הסדר הפשרה המוצע שטח כולל של 14.438 דונם, שניתן לבנות בו 114 יחידות דיור, יוקצה בין 20 לבין 25 פרטים שכלל לא ברור כי הם הנזקקים היחידים לו או הנזקקים לו ביותר וכן לא ברור כי כדי לענות על מצוקות הדיור של הצדדים להסדר הפשרה נדרש להקצות לכל אחד מהם שטח עם אפשרות לבנייתן של יחידות דיור בהיקף המוצע.
23. אשר למשיבים הנוספים, לאלה מקנה הסדר הפשרה חלק בחלקות שהוקפאו, ללא כל הצדקה. המגרש בו "זכו", לטענתם, במסגרת הליך ההגרלה, כלל לא מיועד היה להיכלל בה. הכללתו בהגרלה עומדת בניגוד לפסק הדין החלקי. "זכייתם" כביכול אינה מקנה למשיבים הנוספים מעמד כצד להסדר פשרה המיועד לתקן את פגמיו של המכרז, שכן עצם בחירתם במגרש 142 שהוצא מהליך ההגרלה, מהווה הוא כשלעצמו, פגם שנפל בהליך המכרז. אין מקום להותיר פגם זה על כנו.
כאן המקום להדגיש כי ב"כ העיריה והחברה הכלכלית הכחישו בטיעוניהם בפני כי מגרש 142 השתתף בהגרלה - ראה ס' 4 לעיל. לעומתם, צירפו המשיבים הנוספים כנספח ב' לתשובתם לעתירה, העתק "כרטיס משתתף בהגרדלת קדימויות" על גביו נרשם בכתב יד "נרשמים לא זכאים- 7 - 20 יח"ד" וכן הערה כי "הקבוצה בחרה מגרש 142 - מגרש שהוצא מההגרלה עפ"י פסק דין". מחלוקת עובדתית זו ראוי לה שתתברר בהליך המתאים ושם יוסקו ממנה אף המסקנות המשפטיות המתבקשות.
24. ספק בלבי אם נעלמו מעיני העותרים הקשיים הנ"ל שבהסדר הפשרה, אלא שדומה כי ב"כ העותרים סבר שדי בפגמים שנפלו, לטענתו, בהליך המכרז, כדי לאשר את הסדר הפשרה ובכך להיטיב עם העותרים הנוספים שנטלו בו חלק ועם עאטף, שנמנע ממנו ליטול בו חלק, בשל פגמים שנפלו, לטענתו, בהליך הרישום שעל ביצועו הופקדה החברה הכלכלית.
לעניין זה אומר מיד כי נוכח האמור לעיל - הן לעניין מחדלם של העותרים מלהביא את מלוא הפרטים בדבר ההסכמות שהונחו ביסוד הסדר הפשרה ובדבר הרקע העובדתי הרלוונטי להערכתו, הן לעניין הפגיעה בעיקרון השוויון - גם אם טענותיהם של העותרים בדבר הפגמים החמורים שנפלו בהליך המכרז היו מבוססות בראיות מספיקות - והן אינן, כפי שצינתי לעיל ועוד אבהיר להלן - לא היה בהן להצדיק אישורו של הסדר הפשרה הפגום כשלעצמו שהרי כבר למדנו, גם אם בהקשר אחר, מפי כב' השופט ברנזון ב - בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ ואח' נ' שר החקלאות ואח' פ"ד טז 20, בע' 31 כי "אין מתקנים עוול בעוול". החלקות שהוקפאו שייכות לציבור. המינהל והעירייה מחזיקים בהן, מנהלים אותן וממונים על הקצאתן כנאמני הציבור. גם אם נפלו פגמים בהליך המכרז אין בכך כדי לשנות מהמסקנה כי קבלת הסדר הפשרה משמעה פגיעה בזכותו של הציבור להתחרות באופן שוויוני, יחד עם העותרים והמשיבים הנוספים, על רכישת החלקות שהוקפאו.
המסקנה היא, אפוא, שאין לאמץ את הסדר הפשרה וליתן לו תוקף של פסק דין. לאור תוצאה זו אפנה עתה לדון בעתירה גופה.
טענות הצדדים
25. אקדים ואומר כי הטענות העובדתיות שהועלו בכתב העתירה, חלקן חמורות למדי, אינן מבוססות מאחר ולא נתמכו בתצהיר, בניגוד לתקנה 5(ג) לתקנות, או בכל ראיה אחרת וחלקן אף הוכחשו בטענות המשיבים. כך הוא לעניין מכלול טענותיו העובדתיות של עאטף בעניין מגעיו עם החברה הכלכלית ואי קבלת חוברת המכרז במעמד הרישום, וגם לעניין טענת העותרים כי הוסתר מהם מידע בדבר תנאי המכרז וכי להם, בניגוד "לאלה שהיה להם מזל", "המקורבים", לא ניתן הסבר נאות מצד שלוחי החברה הכלכלית בדבר תנאי המכרז. כל אלה הן טענות עובדתיות שלא נתמכו בתצהיר והוכחשו על ידי המשיבים. בסיכומי העירייה והחברה הכלכלית אף נטען כי נציגיהם נקטו יוזמה ופנו לנרשמים פוטנציאלים לקבוצה המשנית כדי להסביר להם את חשיבות ההתאגדות בקבוצת נרשמים להגדלת סיכויי הזכייה ואף מסרו להם מידע על נרשמים פוטנציאלים אחרים, הכל כדי שיתאגדו ובכך יגבירו את סיכוייהם לזכות במגרשים.
פגיעה במינהל תקין ובטוהר המידות
26. העותרים מכוונים את עיקר טענותיהם כלפי פגמים שבטוהר המידות, אשר דבקו לטענתם בהליך עריכת המכרז, קביעת תנאיו וניהולו. טענותיהם מטוות מסכת עובדתית של שחיתות חמורה הקושרת שלטון, הון ופרוטקציה כדי להלום באלה שאינם קשורים לשלטון ולהון, ובלשון בא כוחם "העניים".
על פי הנטען בכתב העתירה, לעירייה, ליועצה המשפטי ולעומד בראשה, כמו גם לחברה הכלכלית, היה עניין "מובהק בתוצאות ההגרלה". חפצם היה כי הזוכים במגרשים יהיו "עשירי העיר אום אל פחם, וכן מקורבים לעיריה ולממונים עליה". ממשיך ב"כ העותרים וטוען כי מאחר וראש העיר היה מעוניין שגם ילדיו ישתתפו במכרז ויזכו במגרשים, ולתכלית זו - מ"מידע שהגיע" לב"כ העותרים, כך לטענתו - במהלך הדיונים שהתקיימו בין העירייה לבין המינהל, ביקש המינהל "להתנות את ההשתתפות במכרז למחוסרי דיור", העונים על תנאיה של הקבוצה המשנית אך העירייה "לחצה" ולבסוף "מסיבות שאינן ידועות לעותר" נעתר המינהל ללחץ והסכים להעמיד רק 30 מגרשים להקצאה לנרשמים לקבוצה המשנית. אולם, העירייה "לחצה שוב", ביקשה להקצות לנרשמים לקבוצה המשנית פחות מגרשים ואף הצליחה בכך: על פי תנאי המכרז כפי שפורסמו, הוקצו 22 מגרשים בלבד להגרלה בין הנרשמים לקבוצה המשנית לבין עצמם.
אשר למהלך ניהולו של המכרז, טען ב"כ העותרים כי על אף שלעירייה ולחברה הכלכלית היה ידוע כי משתתפים במכרז מגישים תצהירים כוזבים - כפי שלמדים העותרים מכתבה בעיתון, אשר צורפה כנספח ט'1 לעתירה, בה קרא ראש העיר "לאותם עשירים לבטל את השתתפותם בהגרלה" - הם לא נקטו באף פעולה כנגד אותם מצהירים כוזבים ואף לא העבירו את המידע אודותם למינהל. תחת זאת, "סמכו את ידם" על אותם תצהירים כוזבים אשר הוגשו על ידי בעלי הממון והקרקעות בהם הצהירו כי אינם בעלי קרקעות. כך, בפועל, הוקצו בדרך המכרז, מגרשים "לבעלי אמצעים ובעלי ההון בעיר" תחת שיוקצו לנזקקים ולחסרי דיור. אומר כבר עתה, ועוד ארחיב בעניין זה להלן, כי לטענה בדבר תוצאותיו המפלות של המכרז אין כל תשתית ראייתית.
27. שקלתי ובחנתי את הטענה שהעלה ב"כ העותרים בדבר "מנגנון השחיתות" אך הגעתי למסקנה שיש לדחות אותה. לחיזוק טענתו זו מפנה ב"כ העותרים, כאמור, לכתבה שלטענתו פירסם ראש העיר ואשר העתק ממנה צירף לעתירה. עיינתי בכתבה שהעתקה צורף כנספח 10 לעתירה, וכן במאמר נוסף, מאמרו של ד"ר אחמד מאג'ד מחאמיד, אשר צורף כנספח ח' לעתירה, ולא מצאתי תשתית ראייתית לטענה זו. אין בנמצא כל ראשית ראיה לביסוס אמיתותה של הטענה בדבר מנגנון השחיתות שפורט לעיל או לביסוס מניעיו, נוהגו או מטרותיו. אעיר כי על אף שאין כתבה זו אלא עדות מפי השמועה, מצינו כבר כי בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, לא דיקדק בקבלת כתבה בעיתון כראיה, ראו השווו: בג"צ 392/72 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה, ואח', פ"ד כז(2) 764, בע' 769 ו- 773.
בכתבה שפירסם ראש העיר מיום 28.9.04, בעיתון "המדינה", (עיתון שיוצא כנראה באום אל פחם - התרגום הוא שלי - ר.ג'), מביע ראש העירייה קריאה נרגשת שהוא מפנה לתושבי אום אל פחם, לתת דוגמא מבורכת לאחווה ולידידות בין תושבי העיר. הוא מציין כי בבקשות לשיכון אשר תכנסנה להגרלה ביום 12.10, נמצאו בקשות של מספר אנשים ש"השאירו בכולנו כאב אם לא מעבר לכך...". ראש העירייה מסביר בכתבה כי "ההפתעה היתה שיש שמות של תושבים אשר לכאורה ברשותם תעודות זכאות למרות שכולם יודעים שבבעלותם מקום מגורים...". ממשיך ראש העירייה וכותב כי ההפתעה הנוספת היתה ש"למרות שאנו ייחדנו חלקות גדולות כדי שיהיו בה שותפים 8 אנשים ואז הופתענו לראות כי אנשים בעלי האמצעים רשמו שמות האחים והאחיות וקרובי משפחתם על מנת שכל מגרש גדול כזה יהיה מנת חלקו בלבד בגלל שהוא בעלי הון, וחרף העובדה שהוא בעלים של קרקע". עוד הוסיף ראש העירייה וקבע כי תופעות אלה אינן מקובלות עליו אך "לאחר שבדק את העניין מצא שאין כל יסוד משפטי להתערב או למנוע מאנשים אלה את זכותם להשתתף במכרז". בנסיבות אלה, קורא ראש העיר לאותם בעלי אמצעים להסתלק מההגרלה, ולתת בשלב זה לנזקקים בלבד להשתתף בהגרלה ולדחות את השתתפותם להגרלה הבאה אשר תתקיים, לדבריו, "בעזרת השם, לאחר כששה עד תשעה חודשים."
כפי שעולה מהכתבה נרשמו להגרלה בעלי הון, אך כפי שמציין ראש העיר, לא נמצאה עילה חוקית למנוע את השתתפותם. בכך בוודאי צדק, כפי שאבהיר להלן. אך כל שעולה מהכתבה הוא, לדעתי, סימן עקיף לקיום פגם בתנאי המכרז, אך לא "מנגנון שחיתות", כטענת ב"כ העותרים, בעניין מניעיו או מטרותיו של המכרז. הפגם הלכאורי העולה מהכתבה הוא אי יעילותם של הליכי המכרז ל"סנן" את הנזקקים האמיתיים מבין כלל תושבי אום אל פחם, להבחינם ממי שאינם נזקקים ולהקצות את המגרשים לראשונים ולא לאחרונים.
אף בטענה בדבר "הלחץ" שהפעילה העירייה כלפי המינהל לא מצאתי ממש. היא לא נתמכה בשום ראיה והיא אף הוכחשה במשתמע על ידי המינהל, שעה שנטען בסעיף 8 לכתב תשובתו כי "בעקבות שיתוף הפעולה בין העירייה ובין המינהל, הן בשל יחסי האמון השוררים בעניין הקצאת הקרקעות בין שתי הרשויות והן למעשה מכח פסה"ד (הוא ההסכם - ר.ג') מכיר, למעשה, במשקל ובסמכות שיש לעירייה להמליץ על קריטריונים להקצאה למגורים לנזקקי הדיור, נענה המינהל לפניית העירייה והוחלט להקצות את המגרשים כפי שפורסם בחוברת המכרז".
פגיעה בשוויון?
28. כאמור, העותרים הוסיפו וטענו לפגיעה בעיקרון השוויון בינם לבין בעלי ההון שנטלו חלק במכרז. ניתנת אמת להיאמר כי טענה זו לא נטענה באופן ברור ובהיר ואף היא לא התבססה על תשתית ראייתית. יסודותיה של האפליה הנטענת היא בשניים אלה:
1) קביעת גודל הקבוצות כאמת המידה לזכייה בהגרלה, לרבות האפליה שבאמת מידה זו כלפי עאטף כנרשם בודד, "לעומת בעל האמצעים והעשיר אשר יכול לארגן קבוצה גדולה על מנת לזכות במגרש, לעומתו הוא העני שאף אחד אינו מוכן לעזור לו או להתארגן יחד איתו בקבוצה אחת בשל עוניו".
2) אי מסירת מידע מספיק על תנאי המכרז בכלל וניסוח תנאי המכרז בעברית בפרט.
את הוכחתה של האפליה ביקשו העותרים למצוא הן בתוצאות ההרשמה להליך ההגרלה במכרז והן בתוצאותיו של המכרז.
29. האמנם יש בטענה בדבר קביעת אמת המידה של גודל קבוצת הנרשמים כדי להטיל פגם במכרז? לדעתי, התשובה לשאלה זו היא שלילית.
קודם להידרשות לטענה לגופה, לא למותר להעמיד דברים על דיוקם: כפי שצוין לעיל, על פי תנאי המכרז לא שימש גודלן של הקבוצות כאמת המידה המקנה עדיפות בגדרי ההגרלה בין הנרשמים לקבוצה העיקרית לבין עצמם. עם זאת, אמת מידה זו הוחלה בעקיפין על הנרשמים מהקבוצה העיקרית, כפי שהובהר בס' 10 לעיל: הנרשמים בקבוצה זו, כמו הנרשמים בקבוצה המשנית, אשר לא עלו בגורל בהגרלה שנערכה בקרב קבוצותיהם, היו רשאים להצטרף להליך ההגרלה בין הנרשמים מהקבוצה השיורית, לפי סדר הקדימות בה - ראו סעיף ד.ב, בע' 7 לחוברת המכרז - כלומר, תוך שתינתן קדימות לקבוצת הנרשמים המונה את מספר הנרשמים הרב ביותר.
לגופה של טענה, בעצם מתן עדיפות בהגרלה למגרשים לנרשמים בקבוצות גדולות על פני נרשמים בקבוצות קטנות או כבודדים אינני מוצא כל מימד של אפליה. הבחנה זו, לדעתי, היא הבחנה מותרת, בנסיבות העניין ובמסגרת שיקול דעתם של עורכי המכרז. על פניה אין היא אך הבחנה מותרת אלא הבחנה ראויה וניתן אף לומר מחוייבת על פי דין שכן תכליתה היא לממש הקצאה יעילה של המגרשים. היא אף אינה עומדת בסתירה לתכלית המכרז, אשר נועד, בהתאם להסכם, להקצות מגרשים לכלל תושבי אום אל פחם, בשל מצוקת הקרקע האמיתית של העיריה ותושבי אום אל פחם כולם.
ברור הוא כי בכלל תושבי אום אל פחם ישנם תושבים הזקוקים לקרקע לבנייה למגורים בעוד אחרים נזקקים לה פחות או כלל אינם זקוקים לה משום שבבעלותם קרקע זמינה לבניה. לדעתי כללי המכרז חייבים היו להבחין בין אלה לבין אלה וליתן עדיפות, מוחלטת או יחסית, לנזקקים ואף בניהול המכרז חובה היתה להקפיד על אותה הבחנה. מסקנה זו נגזרת מחובת היעילות המוטלת על המשיבים, עורכי המכרז, מכוח מעמדם כרשויות מינהליות. מעמדם כנאמנים של הציבור הוא שהטיל על המשיבים את החובה להקצות את הקרקע ביעילות - רוצה לומר: להקצותה לזקוקים לה ולא לאלה שאינם זקוקים לה. ממעמדם האמור נגזרת אף חובתם של המשיבים לנהל את המכרז תוך הקפדה על כללי המינהל התקין, טוהר המידות ועיקרון השוויון, כפועל יוצא מחובת ההגינות המוטלת על עליהם; לחובת ההגינות כמקור הרעיוני לגזירת חובות שונות של רשויות המינהל כלפי הציבור ראו בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר-אגף המכס והמע"מ ואח', פ"ד נב(1) 289, עמ' 319, 338 ו- 346 וכן דברי כב' הנשיא ברק ב-בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(3) 729, בעמ' 746:
"מעמד מיוחד זה [כנאמן של הציבור - ר.ג'] הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב. אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להימצא במצב של ניגוד ענינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי. קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות."
חובתם של המשיבים היא, אפוא, החובה להבטיח את הגינות פעילותו של מנגנון הקצאה יעיל. יפים לכאן דבריו של כב' השופט זמיר, בכרך ב' לספרו הסמכות המינהלית (תשנ"ו) בע' 674 - 675:
"חובת ההגינות אינה חובה יחידה, ואפילו לא החובה הראשונית, המוטלת על הרשות המינהלית. הרשות לא הוקמה כדי לנהוג בהגינות, אלא כדי לתת שירות לציבור... לשם כך הוענקה לה סמכות, ועליה להפעיל אותה כדי לספק את השירות באופן הטוב ביותר, בהתחשב במשאבים ובצרכים... חובת היעילות אף היא, כמו חובת ההגינות, נובעת מן המעמד של הרשות המינהלית כנאמן הציבור. חובת ההגינות מורכבת על חובת היעילות כחובה משנית, כלומר, החובה לספק את השירות לציבור ביעילות כפופה לחובה לספק את השירות בהגינות".
עולה מהאמור כי בקביעת אמת מידה המעניקה עדיפות בהגרלה לנרשמים בקבוצות גדולות אין כל פסול וההיפך הוא הנכון: הדבר מתחייב מהצורך להקצות את המגרשים באורח יעיל.
30. עדיין נותרת השאלה אם עצם קביעת אמת המידה האמורה בעניין גודל קבוצות הנרשמים נותנת בידי בעלי ההון יתרון מובנה ברישום להגרלה. על פי טענת ב"כ העותרים, ל- "בעלי ההון" כוח התאגדות עדיף על פני כוח ההתאגדות של "העניים" ולכן, ממשיך ב"כ העותרים וטוען, אמת מידה המעניקה משקל משמעותי בהליך ההקצאה לקבוצת נרשמים גדולה, מפלה את העניים, דוגמת עאטף ומיטיבה עם העשירים. אומר מיד כי לטענה בדבר מצבו הכלכלי של עאטף לא הובאו ראיות מספיקות אך גם אם היו מובאות ראיות מספקות, עדיין לטענת ב"כ העותרים בדבר הזיקה בין מצבם הכלכלי של הנרשמים לבין כושר התאגדותם לא הונחה כל תשתית ראייתית וממילא אין תשתית ראייתית לטענת ההפליה הנשענת על אותה זיקה. לאמצעי הראוי להוכחת הזיקה, השווו לדבריו של כב' הנשיא ברק לעניין הוכחתן של "עובדות חברתיות" בהקשר החוקתי ב- ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 ,עמ' 439 - 442.
המסקנה היא, אפוא, כי גם הטענה בעניין האפליה בין העניים לבין העשירים, בנסיבות הנטענות ע"י ב"כ העותרים, דינה להידחות ואני דוחה אותה.
31. האם בשאר היבטיה של האפליה לה טענו העותרים יש ממש? אף על שאלה זו עלי להשיב בשלילה. בחלקן חסרות אותן טענות ביסוס בראיות ובחלקן - עומדות הן בניגוד לראיות שבפני, כפי שאבהיר להלן.
האפליה הנטענת מכוונת, כך ניתן להבין, לקיומה של הבחנה פסולה בין העותרים וככל הנראה שאר הנרשמים להגרלות, לבין בעלי ההון. אשר ליסודה הראשון של הטענה, כפי שכבר צוין לעיל, לא הונח כל בסיס ראייתי לכך ש"מקורבים" או "בעלי הון" קיבלו מידע שלא היה נגיש לעותרים עצמם. עוד נטען כי העברית אינה מובנת "לחלק מהעותרים" ששפת אימם היא ערבית וכי על כן, פרסום תנאי המכרז בעברית "הפלה את העותרים או חלקם לרעה והעמיד אותם במצב נחות משאר המשתתפים בעלי ההשכלה האקדמית שמן הסתם הם גם בעלי יכולת כלכלית פיננסית לא מבוטלת".
בהיעדר ראיה בדבר זיקה קיימת בקרב אוכלוסיית אום אל פחם, בין מעמד כלכלי לבין ידיעת השפה העברית, אינני סבור כי יש אף לשקול את אפשרות קבלתה של טענת "מן הסתם", כטענה שיש בה ביסוס מספיק לטענת אפליה על יסוד מעמד כלכלי. זאת ועוד, אותה טענה, גם אם הייתה מוכחת, הייתה רחוקה מלהניח בסיס מספיק לקבלת הטענה כי ידיעת השפה העברית בקרב "העשירים" ואי ידיעת השפה העברית בקרב "העניים", לרבות העותרים, היא שהביאה את הראשונים להירשם בקבוצות ולבחירתם של האחרונים שלא לעשות כן, במיוחד על רקע אי הוכחת הטענה כי לא קיבלו הסבר על חשיבותה של ההתאגדות להגדלת סיכויי הזכייה בהגרלה.
בכתב העתירה אף נכללה רשימה של קבוצות "בעלי הון" שנרשמו במכרז אך אינני בטוח כי ירדתי לסוף דעתו של ב"כ העותרים מה טעם מצא לפרט רשימה של אותן קבוצות, על הנרשמים להן והיקף נכסיהם, ומה ביקש להוכיח באמצעותה.
ייתכן כי כל תכליתה של אותה רשימת "בעלי הון" היתה לשמש "ראיה" לאפקט המפלה של תנאי המכרז וניהולו, על רקע טענות האפליה שהועלו ונדונו לעיל. לכאורה, ביקש ב"כ העותרים לבסס באמצעותה את הטענה כי מהליך המכרז ובעיקר מתוצאותיו, מתחוור כי "העשירים" השכילו להירשם כקבוצות, להגדיל את סיכוייהם לזכות ואף זכו בפועל במגרשים, בעוד "העניים", חברי הקבוצה המשנית ונזקקים אחרים לא השכילו לעשות כן אך ורק או בעיקר, בשל תנאיו המפלים של המכרז והליך ניהולו.
32. לכאורה, משלא מצאתי אפליה כלשהי בתנאי המכרז מן הדין היה לדחות את הטענה. עם זאת, בית המשפט העליון הכיר באפשרות להוכיח קיומה של אפליה אך ורק על יסוד האפקט המפלה שיוצרת הפעולה המינהלית, ראו והשוו: בג"צ 986/05 פלד ואח' נ' עיריית תל אביב-יפו ואח', תק-על 2005(2) 161 ,עמ' 168 וכן בג"ץ 6845/00 ניב ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח' 663, עמ' 697 - 699 וההפניות שם.
משכך, מן הדין להבהיר כי קבוצות "בעלי ההון" אשר נמנו בכתב העתירה, אמנם נכללו ברשימת הזכאים, אלא שבאותה רשימת זכאים נרשם בצד כל אחת ואחת מהן, על מכלול הנרשמים בה, "לא זכאים". אם על פי תוצאת המכרז לא זכו בעלי ההון בכל יתרון על פני אחרים - שהרי על פי רשימת הזכאים, לכאורה, הם נמצאו כמי שכלל אינם זכאים להשתתף בהליכי ההגרלה - מה נותר עוד מטענת ההפליה המבקשת להיסמך על תוצאותיו המפלות של המכרז? ב"כ העותרים לא טען ואף לא הביא כל ראיה כי מי מהנרשמים באותן קבוצות זכה במגרש במכרז.
זאת ועוד, לא למותר לציין את שלא צוין עד כה - הטענות לגבי היקף נכסיהם של הנרשמים מאותן קבוצות של "בעלי הון" שמנה ב"כ העותרים בעתירתו, לא נשענה על אף ראיה וממילא לא נטען כל טיעון משפטי מבוסס בראיות, המציג נימוק למנוע מאותם נרשמים ליטול חלק בהליכי המכרז. כך, לא נטען מפורשות כי הנרשמים שזהותם פורטה בכתב העתירה הם אלה שהגישו תצהירים כוזבים באשר לנכסיהם או כי זכו במגרש כלשהו במכרז, על אף שלא נכללו, כאמור, ברשימת הזכאים ליטול חלק בהגרלה.
אי סדרים וחוסר יעילות בכללי המכרז ובניהולו
33. לא התעלמתי מכך שעאטף טען כי על אף שבחוברת המכרז נקבע מועד תחילת ההרשמה ליום 26.8.04, החלה החברה הכלכלית ברישום המעוניינים עוד קודם לכן והוא למד על כך הן ממועד הגשת בקשתו שלו הן מהעובדה כי החברה הכלכלית פירסמה כבר בחודש יולי כי המעוניינים להירשם יכולים לעשות כן. אף טענה זו בדבר תחילת מועד הרישום להגרלה לא נתמכה בתצהיר או בכל ראיה אחרת, אולם טענה זו לא נסתרה בתשובות המשיבים לעתירה או בסיכום טענותיהם.
34. לא למותר לשוב ולציין כי על פי כללי המכרז, כפי שפורטו בחוברת המכרז, הנרשמים לקבוצה המשנית והנרשמים לקבוצה השיורית, להבדיל מהנרשמים לקבוצה העיקרית, לא נדרשו כתנאי לרישום להגרלה, להגיש כל תצהיר בו הם מצהירים דבר כלשהו לעניין נכסיהם, לרבות קרקעות שבבעלותם, או מתחייבים באופן כלשהו לגבי השימוש בהם למגוריהם, אם יזכו בהם, בהגרלה. עולה, אפוא, כי צדק ראש העירייה בדבריו בכתבה - אם לכך אמנם כיוון שם - כי על פי תנאי המכרז לא קמה כל מניעה בפני בעלי קרקעות למגורים מנטילת חלק במכרז.
על רקע זה נטען בע' 4, סע' 8 לכתב העתירה כי "המשיבים התנו השתתפות במכרז בכך שהפונה יצהיר כי אין לו מגרש למגורים". בסעיף 33 לכתב התשובה של העירייה והחברה הכלכלית ושוב בסעיף 27 לסיכומיהן, נטען כי "המכרז נועד לספק מגרשים להקמת יחידות דיור לתושבי אום אל פחם אשר עונים על הדרישות שפורטו בגוף המכרז, לרבות הצהרה שאין בבעלותם מגרש זמין לבניה, והמשתתף חותם על תצהיר לפיו המגרש בו יזכה ישמש למגורים בלבד, עם איסור מפורש לסחור בו." ודוק: בכתב התשובה של העירייה והחברה הכלכלית לא נטען כי העתק חוברת המכרז, אשר צורף כנספח ד' לכתב העתירה, השמיט כללים כלשהם מכללי המכרז. השוו סעיף 8 לכתב התשובה האמור וסעיף 1 לסיכומי ב"כ העירייה והחברה הכלכלית.
בס' 16-17 לכתב התשובה של המינהל ובס' 16-17 לסיכומיו, נטען לעניין עאטף כי הוא "לא יכול היה להכלל בקבוצה השניה (היא הקבוצה המשנית - ר.ג'), שחבריה הם זכאי משרד השיכון, משום בעלותו בדירה... ובאשר לקבוצה השלישית (היא הקבוצה השיורית - ר.ג') - הרי זו נוצרה בדיוק על מנת שאלו, כמו העותר, אשר זקוקים לדיור אף שהם בעלי דירה, יוכלו להשתתף במכרז".
התמונה העולה מהמפורט לעיל רחוקה מלהניח את דעתי. בראש וראשונה, ברור כי בחוברת המכרז, אשר אמורה לפרט את כל התנאים שבמכרז לרבות תנאי הסף, לא נכלל תנאי סף חיוני המבטיח את יעילות הקצאת המגרשים באמצעותו. עובדה זו מעוררת ספקות כבדים באשר לסבירותו של המכרז כולו. מנגנון הקצאה שאינו כולל בחובו כל ערובה משמעותית להבטחת מימושו היעיל, יעילות שמשמעה בנסיבות העניין, הקצאת המגרשים לזקוקים להם ולא לאלו שאינם זקוקים להם, הוא מנגנון שעל פניו לוקה באי סבירות היורדת לשורשו.
זאת ועוד, מטיעוני ב"כ המשיבים מתחוור, לכאורה, כי עורכי המכרז סטו מהכללים שנקבעו בו, בכך שדרשו מהנרשמים לעמוד בתנאי שלא הופיע בו. אכן, העירייה והחברה הכלכלית, כמו העותרים, טענו כי כל נרשם להגרלה נדרש להצהיר כי אין לו מגרש למגורים או שאין בבעלותו "מגרש זמין לבניה". תנאי זהו הוא, כאמור, תנאי הגיוני וחיוני ואף שלא הופיע בחוברת המכרז, יש בו על פני הדברים ובהיעדר ראיה או טענה אחרת, כדי לרפא את הפגם שנפל בניסוח המכרז, אם אמנם בשלב ביצועו של המכרז נדרש כל המבקש להירשם, להגיש תצהיר כאמור.
לכאורה, לא היה צריך להתעורר ספק, בהיעדר מחלוקת בין הצדדים, כי החיוב בהגשת תצהיר כאמור אכן היה חלק אינטגראלי מהליך ביצועו של המכרז. דא עקא, מטענת המינהל, כאמור לעיל, עולה חשש שמא בכל זאת, בעלי דירה אף שלא יכולים היו להירשם להגרלה בקרב הקבוצה המשנית, יכלו גם יכלו להירשם להגרלה בקרב הקבוצה השיורית, כלומר שהנרשמים לקבוצה השיורית לא חייבים היו בהגשת תצהיר כאמור.
לדעתי, אין לייחס לטענת המינהל בעניין זה משקל כלשהו. על פי כללי המכרז העירייה באמצעות החברה הכלכלית, ביצעה את הליכי הרישום להגרלה ואת הליך ההגרלה בפועל, ומשקל טענתם באשר לחובת הגשת התצהיר בפועל, במיוחד מקום שמצאה חיזוק בטענות העותרים, עולה על משקל טענות המינהל בעניין.
אוסיף ואומר, בזהירות הראויה, כי כמו לעניין רשימת הזכאים כך אף לעניין חובת הגשת התצהיר במהלך הליך ההרשמה, ניכר מטענות ב"כ המינהל כי הן אינן נשענות על הכרה מוצקה של הפרטים העובדתיים הנוגעים להליכי הרישום וההגרלה בפועל. בנסיבות אלו, העלאת טענות עובדתיות באותם עניינים, רחוקה היתה מלסייע לבית המשפט לקבל את מלוא התמונה העובדתית ויש להצטער על כך.
35. קושי אחר, לא בלתי קשור לקשיים האמורים מתעורר נוכח טענתו של ב"כ העירייה והחברה הכלכלית בסיכומיו, לפיה מרשותיו אינן "יכולות למנוע מתושב זה או אחר העונה על קריטריוני המכרז מלהשתתף במכרז... שכן פקידי המשיבות אינם מוסמכים ואין בידיהם הכלים לבחון את מידת עושרם ו/או דלותם של הנרשמים..."
טענה זו היא טענה תמוהה מאין כמוה. הרי העירייה והחברה הכלכלית טענו כי כל משתתף נדרש להצהיר על כך שאין ברשותו מגרש זמין לבניה. הצהרה זו היא, לכל הדיעות, הצהרה בדבר נכסיו של אדם ואם אין ביד עורכי המכרז ומנהליו כל אמצעי לבדוק את מידת אמיתות ההצהרה, מה טעם לקבוע, כפי שנקבע, תנאי זה כתנאי סף להשתתפות במכרז, לעניין הנרשמים להגרלה מהקבוצה העיקרית?
נראה לי בלתי סביר שיוזמי המכרז יקבעו תנאי שאין להם את הכלים לבדוק את אמיתותו או את קיומו.
השפה בה פורסם המכרז
36. כאמור, המכרז נערך בשפה העברית על אף שמטבע הדברים היו בו סעיפים לא מעטים, שלא הופיעו בו באופן מסודר או הגיוני, עובדה שהקשתה להבין את מכלול הכללים שעוגנו בו. אין בפני ראיות המלמדות מה היתה השפעתה של שפת המכרז על תוצאות המכרז בפועל, במיוחד בשים לב לכך שלא הוכח כי להליכי הרישום לא לווה הסבר, כטענת ב"כ העיריה והחברה הכלכלית.
עם זאת, החוק, השכל הישר וכן מדיניות משפטית ראויה אינם סובלים עריכת מכרז בעיר שכל תושביה ערבים, בשפה העברית בלבד. השפה הערבית היא שפה רשמית וביישובים שרוב תושביהם דוברי השפה הערבית, מן הדין לפנות אליהם בשפה השגורהבפיהם. מן הדין כך לעשות ומן הראוי כך לנהוג. אין לדעת את מניין הנזקקים שאינם קוראים עברית וקוראים רק ערבית, אשר החמיצו את הזכות שניתנה להם ליטול חלק בהליכי המכרז רק בשל כך שחוברת המכרז פורסמה בשפה העברית ובה בלבד. זכותם של מציעים בכוח אלו קופחה בשל בחירה בעברית כשפה הבלעדית לפירסום חוברת המכרז.
עלולה להיטען טענה כי על המבקש להשתתף במכרז, שהשפה העברית אינה שגורה בפיו, לקחת את חוברת המכרז הכתובה בשפה העברית ולתרגמה, קודם שהוא נרשם למכרז. טענה זו, כאמור, לא נטענה אך אם היתה נטענת, ראוי היה לדחותה. אינני סבור כי יש לאלץ את מי שהעברית אינה שגורה בפיו להסתמך על תרגום לא רשמי, שנערך על ידי אדם שלא הוסמך לתרגם את מסמכי המכרז. אף אין לאלצו לשאת בהוצאות לשם כך. זכותו היסודית היא לקרוא את מסמכי המכרז בשפתו הוא, שהיא, כאמור, שפה רשמית.
37. סקירת הפגמים הלכאוריים שנפלו במכרז ובהליך ביצועו בפועל, כאמור בסעיפים 33 - 36 לעיל, לא נעשתה לשם שמיים. לעניין המכרז שהתקיים בעקבות פסק הדין החלקי, אין בה, אמנם, כדי להעלות או להוריד. בעקבות פסק הדין החלקי אין עוד צורך לנקוט עמדה בשאלה אם הפגמים האמורים מהווים נימוק לפסילת מכרז שנפגם בהם. עם זאת יש באותה סקירה כדי לחייב רוויזיה במנגנון ההקצאה העתידי של אותם מגרשים שטרם הוקצו במכרז שנערך בעקבות פסק הדין החלקי, אם אמנם נותרו כאלה, כמו גם של החלקות שהוקפאו, וחזקה על המשיבים כי תאיר את דרכם כדי שיקפידו הקפדה יתירה על הבטחת יעילותו והגינותו של המכרז או המכרזים העתידיים להקצאת המגרשים.
תרופתם של העותרים
38. אין מחלוקת כי עאטף אינו עומד ולא עמד בתנאי הרישום לקבוצה העיקרית שכן איננו נכה בגפיו התחתונות. טענותיו לגבי מחדלי הליך רישומו להגרלה בקרב הקבוצה השיורית לא נשענו, כאמור לעיל, על כל ראיה והוכחשו על ידי המשיבים.
עאטף סובל ממחלת פרקים חריפה, המגבילה את תנועתו. נספחים א - ג לכתב העתירה כוללים מסמכים המצביעים על מצבו הרפואי-שיקומי ועל כך שהוא הוכר על ידי המל"ל לפני כמעט עשור, כמבוטח הזכאי לקצבת נכות כללית בשל דרגת אי-כושר קבועה של 75%, ראו מכתב המל"ל מיום 25.7.04, אשר צורף כנספח א' לעתירה.
משני המכתבים של העובדים הסוציאליים, שצורפו כנספחים ב' ו-ג' לעתירה, עולה כי עאטף הוא אמנם בעל דירת מגורים, אך זו אינה מתאימה לצרכיו שכן היא ממוקמת בקומה השלישית של בניין בו אין מעלית, בקיצן של 25 מדרגות ויציאותיו התכופות מהבית לצרכי טיפול כרוכות בסבל רב ובגיוס עזרת בני המשפחה. ממכתבו של מר אע'באריה, העובד הסוציאלי של העירייה, מיום 5.10.04, אשר צורף כנספח ג' לעתירה, עולה כי מצוקתו של עאטף היא כה חריפה עד שהוא נמנע מלצאת את ביתו לטיפולים, עובדה המסכנת את בריאותו.
39. מכוח מסקנה על פי דין לא יוענקו לעאטף הסעדים שהתבקשו על ידו בעתירה. בית המשפט אינו נוקט כל עמדה באשר לזכותו הלכאורית של עאטף לקבל מגרש שלא בדרך מכרז מכוח הפטור הקבוע בתקנה 25(25) לתקנות המכרזים. עם זאת, עד כמה שעניינו של עאטף במגרש משותף לו ולתושבי אום אל פחם נוספים - גם בשים לב לשיקול דעתם של עורכי המכרז ולכלל אי ההתערבות השיפוטי בברירות הרשות המינהלית בתוך מתחם שיקול הדעת האמור - בית משפט זה בדיעה כי מן הדין הוא ליתן לאותם אנשים שמאפייניהם דומים לאלו של עאטף, על אף שהם בעלי דירה ובלבד שזו אינה מתאימה לצרכיהם, קדימות יחסית בהליך הקצאת המגרשים הנותרים, לרבות החלקות שהוקפאו. בניגוד לטענת ב"כ המינהל מאפייני הנרשמים לקבוצה השיורית, אינם הולמים, לדעתי, מטרה זו.
40. אשר לעותרים הנוספים, כאמור, העותרים מס' 3, 8 ו- 10 כלל לא נרשמו להליך ההגרלה. האחרים נמצאו זכאים להירשם להגרלה אך לא זכו בהגרלה בזכות לבחור במגרשים. אלה כמו אלה, בצד אחרים, כפי שייקבע על פי שיקול דעת עורכי המכרז, רשאים יהיו להגיש בקשתם להירשם להליך הקצאת המגרשים הנותרים לרבות החלקות שהוקפאו. בית משפט זה מוצא לנכון להעיר כי חזקה על עורכי המכרז כי בהיעדר שיקול ענייני ומספיק, לא יסטו במסגרת הפעלת שיקול דעתם ממסקנתם הקודמת בדבר הצורך במתן מענה גם לאותם חסרי דיור שאינם מחזיקים תעודות זכאות לדיור לפי קריטריונים של משרד השיכון, כאמור בסעיף 7 לתשובת המינהל לעתירה.
אעיר עוד - ואף זאת בגדר הצהרה אנליטית בלבד, שאינה נוקטת עמדה לעניין שיקול דעתם של עורכי המכרז בקביעת תנאי ההקצאה העתידיים - כי הגם שמאפייני הקבוצה השיורית נותנים לאותם חסרי דיור מענה, דומה כי הם רחבים מדי במובן זה שאינם מבדלים את אותם חסרי דיור משאר תושבי אום אל פחם.
אין באמור לעיל כדי לשלול מהמשיבים את סמכותם להעניק מגרשים שלא במסגרת המכרז בהתאם לתקנות המכרזים.
41. לאור התוצאה אליה הגעתי לא מצאתי מקום להידרש לטענותיה של ב"כ המינהל כלפי זכות העמידה של העותרים וכלפי השיהוי בו לקה עאטף בהגשת העתירה.
סוף דבר
42. מכל אחד ואחד מהנימוקים המפורטים לעיל וממשקלם המצטבר מצד אחד ולאור ההערות כמפורט בפסק הדין לגבי מחדלים לכאוריים שנתגלו במכרז מצד שני, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את העתירה כפוף להערות כפי שיפורטו להלן.
בהיותי ער למגבלות המוטלות על מידת מעורבותו של בית המשפט בשיקול דעתה של הרשות המינהלית בקביעת תנאי המכרז והליכי ביצועו, מצאתי לנכון, משיקולי עשיית צדק, להנחות את המשיבים ביחס לצעד שיש לנקוט בו לגבי שאר המגרשים שלא הוקצו במכרז, בין אם אלה החלקות שהוקפאו ובין אם אלה המגרשים שלא הוקצו במכרז שהתקיים על פי פסק הדין החלקי, לפיו תינתן קדימות לקטגוריה נוספת לתושבי אום אל פחם, שאינם נמנים על שלוש הקטיגוריות שנקבעו במכרז, ואשר פורטו בפסק הדין, קבוצת תושבים שמצבם הכלכלי ו/או הבריאותי ו/או תנאי הדיור שלהם, לא מכשיר אותם להיות באחת הקטגוריות שנקבעו, במילים אחרות ראוי שתיקבע במכרז קבוצה נוספת הזוכה לקדימות, על פי מאפיינים אלה. המכרז יפורסם לפי שיקול דעתם של המשיבים וילקחו בחשבון ההערות שהעלה בית המשפט בפסק דין זה.
אין באמור בסעיף זה כדי לשלול מהמשיבים את סמכותם להעניק מגרשים שלא במסגרת המכרז בהתאם לתקנות המכרזים, ובהתקיים הנסיבות המצדיקות זאת.
מעיון בטענות ב"כ הצדדים נוכחתי לדעת שקיים שיתוף פעולה בין המינהל מצד אחד לבין העיריה והחברה הכלכלית מהצד השני. אני תקווה ששיתוף פעולה זה ימשך בעתיד לטובתם של תושבי אום אל פחם כדי להביא למימוש המטרות שנקבעו בפסק הדין של בית המשפט העליון משנת 1975.
בנסיבות העניין כפי שפורטו בפסק הדין, לא מצאתי מקום לחייב בהוצאות, וכל צד ישא בהוצאותיו.
ניתן היום ח' בניסן, תשס"ו (6 באפריל 2006) בהעדר ב"כ הצדדים. המזכירות תמציא להם העתק פסק דין זה בדואר רשום כמקובל.

פסקי דין נוספים של עורכי הדין


המידע באתר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לו וכן עלולים להיות טעויות או אי דיוקים במידע המתפרסם. לכן באחריותך לבדוק את אמיתות המידע המוצג באתר וכן אין להסתמך על מידע זה בשום דרך שהיא. למען הסר ספק, התוכן המוצג באתר הוא באחריות המפרסם/עורך הדין כותב המאמר בלבד. כל המסתמך על המידע בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד ומסיר מכותבי המאמרים ו/או מהאתר ו/או מפעיליו כל אחריות. הגלישה באתר הינה בכפוף לתנאים המופיעים בתקנון האתר
פורטל עורכי דין - law4all.co.il | אינדקס עורכי דין | מאמרים משפטיים | פסקי דין | ספקי שרות לעורכי דין |

פסקי דין


האתר נבנה ע"י 2all בניית אתרים